Le sentenze nn. 20816, 20398 e 22932 del 2005 della suprema Corte di cassazione - pronunciandosi sull'annosa questione delle pratiche di dividend washing o stripping poste in essere prima delle modifiche apportate al previgente articolo 14 del Tuir ad opera dell'articolo 7-bis del decreto legge n. 372 del 1992, convertito, con modificazioni, nella legge n. 429/1992 - presentano profili di rilievo in materia di strumenti di contrasto alle pratiche di abuso del diritto tributario.

I fatti presi a oggetto dalle tre sentenze erano accomunabili dalla circostanza che soggetti residenti all'estero, impossibilitati a utilizzare il credito d'imposta sui dividendi relativi a partecipazioni possedute, ponevano in essere atti di cessione di partecipazioni e successiva retrocessione (o di usufrutto di partecipazioni) con soggetti residenti, allo scopo esclusivo di beneficiare di vantaggi finanziari derivanti dall'attribuzione a questi ultimi soggetti del diritto di usufruire dei crediti di imposta a seguito dell'incasso dei dividendi(1).
In tutti e tre i casi, gli atti giuridici posti in essere erano, dunque, esclusivamente motivati dall'obiettivo di conseguire risparmi di imposta, sfruttando un difetto di raccordo tra le regole di imposizione dei soggetti esteri e le regole di funzionamento del credito d'imposta.

L'Amministrazione finanziaria (civile e militare) aveva proceduto a effettuare verifiche fiscali mirate su tali operazioni, anche a seguito di una relazione del Secit alla delibera n. 137 del 1993, che ritenne censurabili le stesse sul piano fiscale, invocando la disposizione contenuta nell'articolo 37, terzo comma, del Tuir, considerata - si badi bene - una "disposizione antielusiva a portata generale" e non una disposizione volta a contrastare i soli fenomeni di interposizione fittizia.

La principale difesa addotta dal contribuente si basava sulla circostanza che i contratti stipulati erano validi ed efficaci e che gli effetti tributari che ne discendevano erano voluti dalle parti. Perciò, nessuna simulazione soggettiva assoluta o interposizione fittizia poteva desumersi dagli stessi.
Insomma, mentre per l'Amministrazione finanziaria l'esclusiva preordinazione delle operazioni al conseguimento di un risparmio di imposta comportava il disconoscimento dello stesso, per il contribuente tale preordinazione non poteva assumere rilevanza alcuna, avendo lo stesso posto in essere atti e negozi giuridici pienamente validi ed efficaci.

Tralasciando tutti i profili vertenti su questioni processuali che sono stati affrontati dalle predette sentenze, i principi di diritto statuiti dalla suprema Corte sono i seguenti:

- Sentenza n. 20816 del 2005
"l'amministrazione finanziaria, quale terzo interessato alla regolare applicazione delle imposte, è legittimata a dedurre (prima in sede di accertamento fiscale e poi in sede contenziosa) la simulazione assoluta o relativa dei contratti stipulati dal contribuente, o la loro nullità per frode alla legge, ivi compresa la legge tributaria (art. 1344 del codice civile); la relativa prova può essere fornita con qualsiasi mezzo, anche attraverso presunzioni"
- Sentenza n. 20398 del 2005
"Come ha esattamente rilevato la difesa dell'Amministrazione, attraverso i due contratti, prevedenti un acquisto e un trasferimento di azioni pressoché contestuali e previamente programmati, nessuna delle parti conseguiva alcun vantaggio economico. Tale mancanza di ragione, che investe nella sua essenza lo scambio tra le prestazioni contrattuali attuato attraverso il collegamento negoziale, costituisce, a prescindere da una sua valenza come indizio di simulazione oggettiva o interposizione fittizia, un difetto di causa, il quale dà luogo, ai sensi degli artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 2), del codice civile, a nullità dei contratti collegati (tipici) di acquisto e rivendita di azioni, in quanto dagli stessi non consegue per le parti alcun vantaggio economico, all'infuori del risparmio fiscale"
- Sentenza n. 22932 del 2005
"Come ha esattamente rilevato la difesa dell'Amministrazione sulla scorta del parere del Se.C.I.T., col negozio posto in essere la O. s.p.a. non conseguiva alcun vantaggio economico... Tale mancanza di ragione, che investe nella sua essenza lo scambio tra prestazioni contrattuali, costituisce, prima ancora che indizio di simulazione oggettiva o interposizione fittizia, un difetto di causa, il quale dà luogo a nullità del contratto (tipico) di costituzione o traslazione di usufrutto perché dallo stesso non consegue per l'usufruttuario alcun vantaggio economico".

In sintesi, dal collegamento dei predetti atti e negozi giuridici posti in essere per esclusive finalità di risparmio di imposta, mentre due delle tre sentenze fanno discendere una radicale nullità degli stessi per difetto di causa, la terza vi ravvisa un'ipotesi di frode alla legge ex articolo 1344 del Codice civile.

Ciò premesso, si osserva che i fatti oggetto delle tre cause risalgono tutti all'anno 1992, anno in cui era già vigente una disposizione anti-abuso contenuta nell'articolo 10 della legge n. 408 del 1990.
Tale disposizione anti-abuso - la prima introdotta nell'ordinamento tributario italiano, se si eccettua l'articolo 20 del Dpr n. 131 del 1986 - fu il frutto di anni di dibattiti in dottrina sull'abuso della legge tributaria.
Le esigenze che la stessa era volta a contemperare erano sostanzialmente due: da un lato, quella di evitare di attribuire all'Amministrazione finanziaria un potere diffuso di sindacato delle scelte imprenditoriali e, dall'altro lato, quella di evitare che i contribuenti potessero agevolmente abusare della legge tributaria.

Dopo tre fallimenti di disegni di legge negli anni '80, dovuti sostanzialmente alla eccessiva indeterminatezza delle formulazioni normative proposte, la soluzione di compromesso fu ravvisata nei seguenti termini:

1. all'Amministrazione finanziaria era riconosciuta la possibilità di "disconoscere" gli atti e i negozi giuridici posti in essere dai contribuenti ai soli fini fiscali, ferma restando la loro validità ed efficacia sul piano civilistico
2. le operazioni disconoscibili erano solo quelle tassativamente previste
3. le stesse dovevano essere prive di valide ragioni economiche ed effettuate allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d'imposta.

Solo al ricorrere delle condizioni sub 2. e sub 3. un'operazione posta in essere dal contribuente poteva ritenersi in abuso della legislazione tributaria, con conseguente disconoscimento da parte del Fisco.
Tuttavia - e qui è il punto - l'elencazione tassativa non conteneva le operazioni di dividend washing o stripping.
Tale circostanza avrebbe dovuto far ritenere a contrariis che le predette operazioni non potessero integrare un abuso della legge tributaria. Il che equivaleva a dire che le stesse, anche se effettuate in assenza di valide ragioni economiche e allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d'imposta, non potevano essere disconosciute dall'Amministrazione finanziaria.

Tuttavia, questa non è stata l'interpretazione accolta dalla suprema Corte di cassazione nelle tre menzionate sentenze.
La sentenza n. 20816 del 2005 ha richiamato il negozio in frode alla legge civile di cui all'articolo 1344 c.c. Invero, tale richiamo era stato effettuato da una parte della dottrina, allorché negli anni '80 non vi era ancora una disposizione anti-abuso nel nostro ordinamento tributario.
Le sentenze n. 20398 e 22932, facendo leva sul collegamento negoziale ("step transactions" nella terminologia anglosassone) sono giunte a ravvisare una mancanza di causa e, quindi, la nullità degli atti e dei negozi giuridici tra loro collegati, "in quanto dagli stessi non consegue per le parti alcun vantaggio economico, all'infuori del risparmio fiscale".

A ben vedere, tale conseguenza avrebbe dovuto de plano discendere dall'applicazione alle pratiche di dividend washing o stripping dell'articolo 10 della legge n. 408.
Infatti, l'assenza di ragioni economiche e lo scopo esclusivo di conseguire un risparmio fiscale erano due fondamentali presupposti di applicazione della disposizione anti-abuso.
Il requisito della "fraudolenza" - scartata l'accezione penalistica in quanto non rispondente all'intrinseca natura dei comportamenti elusivi - era poi da intendere, sulla base degli apporti della più qualificata dottrina, nel senso dell'effettuazione di atti o negozi giuridici, anche tra loro collegati, volti a strumentalizzare le regole fiscali esistenti.

Ebbene, anche il predetto requisito così interpretato avrebbe consentito all'Amministrazione finanziaria di disconoscere operazioni di dividend washing o stripping, esclusivamente confezionate per sfruttare il difettoso coordinamento tra la tassazione dei non residenti e le modalità di funzionamento dei crediti d'imposta sui dividendi.
Tuttavia, non risultava integrato il requisito della ricomprensione nell'elencazione tassativa delle operazioni di dividend washing o stripping.
Era, perciò, una svista del legislatore - subito colmata con l'introduzione di una disposizione antielusiva cosiddetta speciale ad opera del menzionato articolo 7-bis del decreto legge n. 372 del 1992 - ad avere implicitamente legittimato il contribuente a effettuare le predette operazioni.
Non a caso il Secit, ben consapevole dell'impossibilità di aggredire le operazioni di dividend washing o stripping con il ricorso alla neonata disposizione anti-abuso, pensò bene di estendere l'ambito di applicazione dell'articolo 37, terzo comma, del Dpr n. 600 del 1973 alle ipotesi di interposizione reale, nonostante dai lavori preparatori e dalla formulazione letterale dello stesso articolo risultasse la sua finalizzazione al contrasto dei soli fenomeni di interposizione fittizia e di simulazione.

Può, perciò, conclusivamente riassumersi che - pur non entrando nel merito della questione squisitamente civilistica e consistente nella verifica se la mancanza di risultati economici perseguiti dalla stipulazione di contratti tra loro collegati possa costituire un'ipotesi di nullità dei contratti per difetto di causa - la soluzione, sul piano tributario, più corretta era quella di riconoscere che la disposizione anti-abuso astrattamente applicabile non lo poteva essere in concreto per mancanza dell'esplicita previsione nell'elenco delle operazioni elusive di quelle che consentivano le pratiche di dividend washing o stripping.


NOTE:
1) Sulla ripartizione dei vantaggi finanziari derivanti dalle operazioni di dividend washing, sia consentito rinviare a M. ANDRIOLA, "Dividend washing. Il quadro sistematico di riferimento in vigenza dell'IRPEG", in FISCOoggi, edizione del 15 dicembre 2005.