Il titolo III del decreto legge n. 223 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 4 luglio 2006 - contiene una rivoluzione in materia di utilizzo infragruppo delle perdite fiscali.

In particolare, l’articolo 35, commi 17 e 18, e l’articolo 36, commi da 9 a 14, contengono rilevanti modifiche agli articoli 172, settimo comma, 115, terzo comma, e 84 del Tuir, rispettivamente in materia di riporto delle perdite fiscali in sede di fusione e scissione, utilizzo delle perdite fiscali pregresse all’opzione per il regime di trasparenza delle società di capitali e principi generali in materia di riporto delle perdite dei soggetti passivi Ires.

Nel 1997, con la riforma operata dal Dlgs n. 358 del 1997, fu introdotto il riporto illimitato delle perdite sofferte nei primi tre periodi d’imposta, giustificato dalla circostanza che normalmente le società di nuova costituzione subiscono perdite di start-up.
Tuttavia, la formulazione normativa del secondo comma dell’articolo 84 del Tuir si prestava ad abusi da parte dei contribuenti. Era, a tal fine, sufficiente far sorgere una “nuova” società, a cui far confluire una “vecchia” azienda minusvalente, mediante un’operazione straordinaria societaria (scissione, conferimento d’azienda o di ramo d’azienda eccetera). In tal modo, le perdite che l’azienda minusvalente continuava a sopportare potevano essere illimitatamente riportabili.

Ebbene, l’articolo 36, dodicesimo comma, del Dl 223/2006 cerca di porre rimedio a tale situazione, prevedendo che i primi tre periodi d’imposta devono decorrere “dalla data di costituzione” e che il riporto illimitato potrà avvenire “a condizione che si riferiscano ad una nuova attività produttiva”.
Abbandonato il criterio “soggettivo” ancorato alla formale costituzione di un nuovo soggetto passivo d’imposta, il riporto viene agganciato a un criterio “oggettivo”, legato all’esercizio di una nuova attività produttiva.

Stante la maggiore complessità sul piano tecnico del criterio oggettivo, occorrerà chiarire quando un’attività produttiva potrà ritenersi “nuova”. Inoltre, sul piano dell’accertamento, appare auspicabile estendere l’esercizio della potestà accertatrice fino a quando le perdite non siano di fatto utilizzate.

Il tredicesimo comma del predetto articolo 36 contiene, poi, una modifica retroattiva riguardante le perdite realizzate nei primi tre periodi d’imposta, ma prive dei nuovi requisiti previsti dal dodicesimo comma, formatesi in esercizi precedenti a quello in corso alla data di entrata in vigore del decreto legge e non ancora utilizzate.
Tali perdite possono essere computate in diminuzione non oltre l’ottavo periodo d’imposta successivo a quello della formazione.

Rilevanza dirompente nell’attuale quadro sistematico della compensazione infragruppo delle perdite fiscali ha l’abrogazione della lettera a) del terzo comma dell’articolo 84 del Tuir.
Tale lettera a) fu inserita dal Dlgs n. 358 del 1997 ed era volta a consentire la compensazione infragruppo delle perdite fiscali riportabili. La relazione di accompagnamento al predetto decreto legislativo chiariva che la disciplina anticipava, in un certo senso, la fiscalità di gruppo che nel prossimo futuro avrebbe dovuto essere valutata.

A seguito dell’introduzione del consolidato nazionale e mondiale e del regime di trasparenza delle società di capitali, istituti predisposti al precipuo scopo di compensare infragruppo le perdite fiscali, la persistente vigenza della lettera a) del terzo comma dell’articolo 84 creava una sorta di duplicazione di possibilità di compensazione infragruppo delle perdite, con una particolarità di non poco conto.
Infatti, mentre le perdite fiscali pregresse all’opzione per il consolidato nazionale e mondiale non sono utilizzabili in compensazione, qualora nell’ambito del gruppo si effettuino operazioni rientranti nel campo di applicazione della predetta lettera a), nessuna limitazione subisce la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali pregresse.

Se a ciò si aggiunge l’ulteriore fondamentale modifica apportata dal nono comma dell’articolo 36 – secondo cui “le perdite fiscali dei soci relative agli esercizi anteriori all’inizio della tassazione per trasparenza non possono essere utilizzate per compensare i redditi imputati dalle società partecipate” – appare evidente come può ritenersi ormai sussistente un generale principio nel nostro ordinamento tributario, secondo cui le perdite fiscali pregresse all’opzione per una forma di tassazione consolidata di gruppo non possono essere in nessun caso oggetto di compensazione infragruppo.
Il che implica la rilevante conseguenza secondo cui qualsiasi comportamento posto in essere dai contribuenti, volto comunque a compensare le predette perdite fiscali pregresse, sarà suscettibile di sindacato antielusivo da parte dell’Amministrazione finanziaria, ai sensi dell’articolo 37-bis del Dpr n. 600 del 1973.

Ultime rilevanti modifiche riguardano il regime del riporto delle perdite fiscali in sede di fusione.
Il diciassettesimo comma dell’articolo 35 ha aggiunto un periodo alla fine del settimo comma dell’articolo 172 del Tuir, ai sensi del quale, qualora venga effettuata una retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, le limitazioni al riporto delle perdite fiscali previste dal settimo comma “si applicano anche al risultato negativo, determinabile applicando le regole ordinarie, che si sarebbe generato in modo autonomo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione”.

La disposizione è volta a colpire possibili abusi derivanti dalla retrodatazione degli effetti fiscali della fusione e consistenti nell’evitare l’emersione di perdite fiscali di periodo sofferte da uno dei soggetti partecipanti alla fusione.
Le disposizioni contenute nel diciassettesimo comma si applicano alle operazioni di scissione e fusione, deliberate dalle assemblee delle società partecipanti dalla data di entrata in vigore del decreto legge in esame.

E’ poi chiarito che, per le operazioni deliberate anteriormente alla predetta data, resta ferma l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 37-bis del Dpr n. 600 del 1973, ai fini dell’applicazione del quale, tuttavia, è di fondamentale importanza appurare che la fusione o la scissione abbiano celato un commercio di bare fiscali, il quale dovrà evincersi dai cosiddetti indici patrimoniali e di vitalità, previsti dalla prima parte del settimo comma dell’articolo 172 del Tuir, indici di cui è auspicabile una revisione da parte del legislatore, al fine di renderli meglio rispondenti alle finalità di contrasto cui sono naturalmente preposti.