Il consiglio dei ministri ha deciso di allineare il regime fiscale della participation exemption sui dividendi alla sentenza della Corte di Giustizia del 12 febbraio 2009 (C-138/07 - caso Cobelfret). In quella occasione la Corte di Giustizia ha statuito che l'articolo 4, n. 1, primo trattino, della direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/435/CEE, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (c.d. direttiva madre - figlia), deve essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro, come quella belga, che prevede che i dividendi percepiti da una società capogruppo siano inclusi nella base imponibile di quest'ultima, per esserne in seguito detratti nella misura del 95% qualora, per il periodo d'imposta considerato, un saldo attivo sussista previa detrazione degli altri utili esentati. Al contrario, secondo la Corte, l'art. 4, n. 1, primo trattino, della direttiva 90/435 è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato dinanzi ai giudici nazionali.

La società Cobelfret
La Cobelfret, una società con sede in Belgio, riceveva, durante gli esercizi d'imposta dal 1992 al 1998, dividendi dalle sue partecipazioni in società stabilite nel territorio comunitario, pur subendo perdite durante alcuni di tali esercizi. Sulla base della normativa belga, la Cobelfret non ha potuto beneficiare né della detrazione RDT a titolo degli esercizi durante i quali essa ha subìto perdite, né riportare all'esercizio successivo la parte non utilizzata di tale detrazione, quando la detrazione Rdt cui la Cobelfret poteva aver diritto era superiore ai suoi utili imponibili. Ritenendo quindi che i dividendi ricevuti non fossero interamente esenti da imposta, la Cobelfret ha presentato reclami relativi agli avvisi tributari concernenti l'imposta sulle società per gli esercizi d'imposta dal 1992 al 1998.

La normativa belga
La direttiva madre figlia è stata recepita nel diritto belga con la legge 23 ottobre 1991 (Belgische Staatsblad del 15 novembre 1991, che ha modificato il regime vigente dei redditi definitivamente tassati (in prosieguo: il "regime RDT") e ha fissato al 95% l'importo dei dividendi ricevuti che possono essere detratti dalla base imponibile della società madre. Alcune disposizioni relative al regime RDT sono state riunite negli artt. 202, 204 e 205 del codice delle imposte sui redditi, coordinato con regio decreto del 10 aprile 1992 e confermato con la legge 12 giugno 1992 ("CIR 1992"). In base alle dette disposizioni, una società può detrarre dal suo risultato il 95% dei dividendi ricevuti dalle sue società controllate ai sensi della direttiva 90/435, a titolo dei redditi definitivamente tassati. Il dividendo distribuito dalla società controllata deve essere incluso nella base imponibile della società madre. Successivamente, tale dividendo è detratto da detta base imponibile, ma soltanto nella misura in cui, per il periodo d'imposta considerato, sussista un saldo attivo previa detrazione degli altri utili esentati. In sostanza la variazione in diminuzione del 95% non può generare una perdita per cui la società si troverà fiscalmente in pareggio. Di fatto l'esenzione sui dividendi di 500 viene limitata ad un importo di 400 ossia all'80%. Tale impostazione appare incompatibile con la direttiva comunitaria in quanto in una simile fattispecie avrebbe dovuto emergere una perdita fiscale di 75.

La disciplina italiana
L'articolo 89 del Tuir stabilisce che se i dividendi provengono da una società residente in un altro Paese dell'Unione europea e in genere da un paese white list si applica una esenzione al 95%. Tale regime, peraltro, era previsto anche dall'articolo 96-bis in vigore fino al 31 dicembre 2003. Tale norma era stata introdotta nel nostro ordinamento dal decreto legislativo n.136/93 in recepimento della direttiva comunitaria n. 435 del 1990 (la c.d. direttiva madre-figlia). Il principio ispiratore del legislatore comunitario è stato l'eliminazione della doppia imposizione giuridica ed economica sulle distribuzioni di utili fra società appartenenti a paesi diversi dell'Unione Europea. L'eliminazione della doppia imposizione economica sui dividendi in entrata può essere conseguita, alternativamente, concedendo un credito a fronte delle imposte sui redditi societari pagate all'estero, oppure esonerando da tassazione i dividendi in entrata (c.d. metodo della participation exemption).
Il legislatore italiano ha seguito fin da subito la seconda strada. Nessuna limitazione viene prevista in relazione alla possibilità che la variazione in diminuzione dei dividendi possa determinare una perdita fiscale. La disciplina italiana appare quindi in linea con i dettami della Corte di Giustizia europea.