L'operazione di fusione è una delle operazioni straordinarie che più spesso rischia di dare adito a comportamenti elusivi da parte dei contribuenti, che non sempre nell'utilizzo di questo istituto mirano a coerenti finalità economico-aziendali, ma esclusivamente a ricavarne un beneficio fiscale.
La scelta del legislatore di rendere le operazioni di fusione neutrali ai fini fiscali s'inquadra in una ratio legis che tende a un sistema economico in cui le opere di business combination abbiano come fine quello di rafforzare le attività, grazie alle economie di scala raggiungibili con i processi di fusione.

I principi della sentenza n. 25612 del 21 settembre 2006 (depositata il 1° dicembre 2006)
Gli avvisi di accertamento, notificati dagli uffici dell'Agenzia delle entrate, che hanno dato origine al contenzioso definito con la sentenza in commento, sono riferiti ai seguenti fatti:

• 8 settembre 1989 - la società Alfa Spa delibera il progetto di fusione per incorporazione con la Beta Spa, sulla base delle situazioni patrimoniali delle società interessate al 30 luglio 1989
• 29 settembre 1989 - la società Beta Spa delibera la distribuzione di utili ai propri soci

Tale comportamento della società contribuente è stato giudicato dalla Commissione tributaria provinciale illegittimo, in quanto si è ritenuto che "la distribuzione di riserve sotto forma di utili appena prima della fusione costituisce atteggiamento puramente elusivo".
A rafforzare dette affermazioni, le argomentazioni dei giudici di secondo grado secondo, secondo i quali il comportamento dei contribuenti "risulta in contrasto con la normativa civilistica e fiscale vigente laddove viola il principio della neutralità della fusione, che vieta ogni atto di disposizione del patrimonio netto della società interessata alla fusione in pendenza dei termini previsti dagli artt. 2501 e seguenti del codice civile".
In particolare, secondo la Ctr, la distribuzione delle riserve di utili ha comportato la variazione del disavanzo rispetto al progetto di fusione, con una riduzione del patrimonio stimato per l'operazione straordinaria.

Tali motivazioni sono state contestate dai ricorrenti, per i quali la distribuzione degli utili, pur generando un aumento del disavanzo di fusione, non avrebbe comportato nessuna modificazione del rapporto di concambio e di conseguenza nessun danno ai soci, e, inoltre, il patrimonio delle due società "abbondantemente sufficiente per far fronte alle pressoché inesistenti passività delle società" avrebbe garantito l'affidamento dei creditori sociali.
Inoltre, per le finalità fiscali, gli stessi ricorrenti sottolineano che il principio della neutralità della fusione è stato introdotto nell'ordinamento soltanto con l'articolo 27 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e che, di conseguenza, l'operazione di distribuzione degli utili, avvenuta il 29 settembre 1989, non rientrerebbe fra gli atti di disposizione vietati dalla normativa tributaria vigente all'epoca dei fatti, se effettuati in pendenza dei termini civilistici previsti dall'articolo 2501 e seguenti.

I giudici di piazza Cavour, nell'analisi della controversia qui descritta, premettono che la norma fiscale - l'articolo 123 del Dpr 22 dicembre 1986, n. 917, vigente nel 1989 - è strettamente interconnessa alla normativa civilistica, in quanto "richiama istituti e concetti utilizzati dalle norme di diritto societario" e contemporaneamente "stabilisce l'irrilevanza tributaria di alcuni comportamenti delle società partecipanti alla fusione".
Di conseguenza, appare fondamentale stabilire se, durante l'arco temporale compreso tra la deliberazione assembleare del progetto di fusione e il momento di inizio dell'efficacia dell'atto di fusione, sia consentita civilisticamente la distribuzione di utili da parte della società di fusione, e se tale operazione sia rilevante in ambito tributario.

Per valutare la legittimità della distribuzione di utili avvenuta in pendenza della piena efficacia della fusione, la Corte riprende la formulazione del secondo comma dell'articolo 2502-bis del codice civile, nel quale si dispone che "la deliberazione di fusione deve essere depositata per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese, insieme con la situazione patrimoniale della società al tempo della deliberazione".
La norma prevede la redazione di un bilancio specifico, cosiddetto di fusione, che fotografa la realtà aziendale al momento stabilito nella delibera di fusione, che sarà sottoposto alle formalità di pubblicità, nel Registro delle imprese, previste per l'atto approvato dall'assemblea dei soci.

Inoltre, i giudici sottolineano che la citata situazione patrimoniale straordinaria segue "criteri e contenuti" redazionali che possono essere difformi dai bilanci ordinari di fine esercizio, riportando, a titolo esemplificativo, la determinazione del valore di poste come l'avviamento o le immobilizzazioni materiali, che può essere differente rispetto a quello riportato ordinariamente nel bilancio.

Al riguardo, la Cassazione prosegue sottolineando che "nella situazione patrimoniale della società di fusione il valore di avviamento deve figurare, perché i soci e i terzi, tra i quali l'autorità amministrativa tributaria, devono esser posti in condizione di conoscere la redditività della società di fusione".
E' palese che la finalità che ispira i principi di redazione del bilancio di fusione sia quella conoscitiva e di garanzia dell'affidamento di tutti gli stakeholders interessati dall'operazione di business combination. E infatti, come affermato nella sentenza in esame, non può essere considerata legittima un'operazione che determini una variazione dell'avanzo/disavanzo di fusione quantificato nella situazione patrimoniale allegata alla delibera di fusione.

Si riporta letteralmente quanto precisato dalla Cassazione: "al momento della deliberazione di fusione resta fissato ogni dato patrimoniale che possa influire sull'avviamento e si produce la preclusione dell'esercizio, da parte degli organi della società di fusione, di qualsiasi potere che comporti l'alterazione della situazione patrimoniale descritta nel bilancio di fusione".

Nel caso di specie, l'aver distribuito un quota di utile nel periodo intercorrente fra la delibera di fusione e l'effettivo momento di efficacia della medesima operazione straordinaria, ha inevitabilmente variato il valore del disavanzo indicato nel bilancio di fusione.
Tale operazione è ritenuta dalla Corte "difforme dalle norme di diritto societario vigenti all'epoca dei fatti", in quanto "determina un aumento del disavanzo di fusione, che la società da fusione ha il diritto di considerare come prezzo pagato per l'avviamento della società di fusione".

Infine, nelle argomentazioni della Cassazione, appare inefficace anche l'eccezione posta all'impossibilità di annullare la delibera di distribuzione degli utili, in quanto nessuno aveva un interesse specifico a impugnare la stessa e nessuno l'ha in realtà fatto. Ciò, infatti, non può sanare il fatto che la delibera di distribuzione degli utili, pur efficace, fosse in contrasto con le norme vigenti.

Dopo aver riassunto le norme del Codice civile che regolano la fattispecie in esame, la Corte affronta gli aspetti tributari della controversia, che, come già affermato, non potevano prescindere dalle norme civilistiche che regolano l'operazione di fusione (articoli 2501 e seguenti del Codice civile).

I giudici ricostruiscono il quadro normativo-tributario definito nell'articolo 123 del Tuir, nel testo vigente all'epoca dei fatti di causa, sottolineando come al comma 5 si disponga che "le perdite delle società che partecipano alla fusione...non possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione...per la parte del loro ammontare che eccede quello del rispettivo patrimonio netto quale risulta dalla situazione patrimoniale di cui all'art. 2502 del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e dei versamenti fatti negli ultimi diciotto mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa".

La formulazione della norma, nella parte in cui prevede l'indeducibilità della perdite eccedenti il patrimonio netto delle società di fusione definito nella situazione patrimoniale redatta ai sensi dell'articolo 2502, ha per la Corte funzione antielusiva. In particolare, la norma tributaria mira a tutelare "gli interessi tributari contro deliberazioni societarie che, anche se efficaci, restano illegittime perché, come nel caso in esame, non ne sia stato chiesto l'annullamento per mancanza di interesse all'impugnazione da parte della società totalitaria o per l'inesistenza parte di terzi creditori".

Alla luce di tale finalità attribuibile al secondo comma dell'articolo 123 del Tuir, la distribuzione di utili deliberata in pendenza del procedimento di fusione rischia di valicare la soglia delle operazioni elusive, in quanto nello status normativo-tributario vigente all'epoca dei fatti, l'assegnazione dei dividenti "incide sull'ammontare del disavanzo di fusione, che è oggetto di scomputo, a titolo di costo per l'avviamento della società di fusione, da parte della società da fusione, dall'oggetto delle imposte sui redditi degli anni successivi".

L'operazione realizzata dalla società ricorrente ha permesso alla società da fusione, socia totalitaria della società di fusione, di incassare il controvalore degli utili distribuiti e di inserirli nel disavanzo di fusione, detraendoli gradualmente negli anni successivi dall'imponibile delle imposte sui redditi.

L'orientamento espresso dalla Cassazione ha permesso di valutare la legittimità dell'operazione di distribuzione degli utili, prescindendo dall'esame del "principio di neutralità fiscale della fusione societaria" che appare irrilevante nella fattispecie in esame.

Conclusioni
L'esame effettuato dalla Suprema corte ha permesso di ricavare all'interno della formulazione della norma tributaria vigente all'epoca dei fatti, articolo 123 del Tuir, un riferimento antielusivo, che prescinde dalle norme specifiche, come l'articolo 37-bis del Dpr n. 600/1973, introdotte nel corpus normativo solo successivamente.
Inoltre, l'evoluzione della norme che regolano le operazioni straordinarie, e in particolare la limitazione alla detraibilità delle perdite, introdotta con la legge dell'8 agosto 1986, n. 487, poi trasfusa nell'articolo 123 del Dpr n. 917/1986, novellato nell'attuale articolo 172 del Tuir, è il frutto di un orientamento dell'Amministrazione finalizzato a limitare il cosiddetto "commercio delle bare fiscali".

La decisione in esame, individuando nella formulazione della normativa fiscale vigente all'epoca dei fatti l'intento di limitare le operazioni di business combination in apparenza lecite, ma che in realtà mirano a evitare il verificarsi dei presupposti impositivi, permette di contrastare tale tipologia di condotte in un fase precedente all'entrata in vigore nelle moderne norme antielusive.