Ai fini dell'applicazione dell'articolo 52 del Dpr n. 131 del 1986, deve essere considerato come edificabile anche il terreno edificabile di fatto, ossia il terreno che, pur non essendo urbanisticamente pianificato, è potenzialmente edificatorio. Tale potenzialità si identifica attraverso una serie di fatti indici quali, tra l'altro, la vicinanza al centro abitato, lo sviluppo edilizio assunto dalle zone adiacenti, l'esistenza di servizi pubblici essenziali, la presenza di opere di urbanizzazione primaria, il collegamento con centri urbani già organizzati. Questo è quanto ha espresso la Corte di cassazione, attraverso la sentenza n. 9131 del 19 aprile 2006.

La vicenda processuale trae origine dalla registrazione di una compravendita di un suolo effettuata nel 1986, la cui asserita natura agricola era stata oggetto di contestazione da parte della Amministrazione finanziaria, che notificò ai venditori un avviso di accertamento per il maggior valore, attesa la natura edificatoria che la stessa attribuiva al suolo, situato in zona di sviluppo edilizio a carattere residenziale balneare.
Il ricorso dei contribuenti fu accolto dalla Commissione tributaria di Santa Maria Capua Vetere, la cui posizione venne confermata dal giudice di seconde cure, sulla scorta della considerazione che, attesa l'abusività delle costruzioni, il suolo dovesse ritenersi di natura agricola.

La Suprema corte, viceversa, ha tracciato un percorso motivazionale diverso, sostenendo che, per quanto l'abusività di una costruzione non sia idonea a trasformare in edificatoria la natura del terreno su cui sorge, si debba giungere a riconoscerne la natura edificatoria allorquando le zone siano abusivamente edificate e urbanizzate in seguito all'intervento di provvedimenti comunali di sanatoria, adottati in conformità della legge 47 del 1985, come risulta nella fattispecie in esame in cui "sarebbe stato agevole per il giudice tributario ... accertare che nella zona, il Comune di Castelvolturno aveva accolto le istanze di condono edilizio degli interessati".

I giudici di nomofilachia, inoltre, hanno revocato in dubbio l'interpretazione fornita dal giudice di appello, ravvisando la contraddittorietà dell'assunto in base al quale, partendo dalla ripartizione dicotomica tra terreni edificabili e terreni agricoli, ai primi sarebbero riconducibili esclusivamente i terreni edificabili di diritto; nella pronuncia in esame è, invece, tracciato il genus area edificabile in cui rientrano le species delle aree edificabili di diritto e di fatto.
Mentre la prima è l'area così qualificata in un piano urbanistico, nella seconda species rientra il terreno che, pur non ricompreso in un piano urbanistico, può avere una vocazione edificatoria di fatto, in quanto abbia potenzialità edificatoria, prescindendo da una espressa previsione programmatica urbanistica.

La Suprema corte, inoltre, compie un excursus normativo ad ampio raggio, nell'intento di corroborare il suo iter argomentativo, come è fatto palese dal duplice rinvio al rilievo giuridico che l'edificabilità di fatto assume ai fini dell'Ici (articolo 2 del Dlgs n. 504 del 1992) e della determinazione dell'indennità di espropriazione (articolo 5-bis della legge 359 del 1992, e articolo 37 del Dpr n. 327 del 2001).
Nel primo caso, infatti, la norma testualmente prevede che "per area fabbricabile si intende l'area utilizzabile a scopo edificatorio in base agli strumenti urbanistici generali o attuativi ovvero in base alle possibilità effettive di edificazione determinate secondo i criteri previsti agli effetti dell'indennità di espropriazione per pubblica utilità".
Viceversa, il richiamo alla determinazione dell'indennità di espropriazione può essere considerato "inconferente", in considerazione del fatto che le norme richiamate, sono norme di diritto comune e non speciale, come nel caso delle norme appartenenti alla materia tributaria.

Ad adiuvandum, la Cassazione cita la posizione di parte della dottrina che "annovera l'edificabilità di fatto di un terreno nella categoria delle situazioni giuridiche oggettive, cioè in quegli stati giuridici in cui si trovano determinati oggetti normativi, ai quali, per il tramite del loro collegamento con un soggetto, si connettono le situazioni giuridiche soggettive determinate dalla norma".
Da ciò segue che l'edificabilità di fatto si configura come una species dell'edificabilità di diritto, e "poiché l'edificabilità di fatto è una situazione giuridica oggettiva nella quale si può venire a trovare un bene immobile e che influisce sul suo valore, essa è rilevante anche ai fini delle imposte, di registro e Invim, che sono oggetto della presente controversia".

L'impatto della sentenza in questione è di non poco conto, atteso che il fatto di assoggettare a tassazione, oltre al terreno edificabile di diritto, anche quello edificabile di fatto, si appalesa come un disincentivo all'abusivismo edilizio; nel contempo, il dictum giurisprudenziale in esame non è agevolmente raccordabile con l'articolo 52, comma 4, del Testo unico dell'imposta di registro, come si evince dal tenore letterale della norma, secondo la quale la disposizione in ordine alla valutazione automatica degli immobili "non si applica per i terreni per i quali gli strumenti urbanistici prevedono la destinazione edificatoria", non lasciando di conseguenza spazio alla tesi dell'edificabilità di fatto, che escluderebbe dalla valutazione automatica non soltanto i terreni aventi destinazione edificatoria in base agli strumenti urbanistici vigenti, ma anche quelli aventi genericamente potenzialità edificatorie.